Del mal gusto al delito

Observamos en los últimos meses, algunos con estupefacción, cómo diversos twitteros, unos con más relevancia pública que otros, están siendo imputados y condenados por el contenido de sus tweets como responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo y/o humillación a las víctimas. Es asombroso, además de democráticamente alarmante, por un lado el análisis realizado recientemente por nuestro Tribunal Supremo (en adelante TS) de este delito -concretamente en lo referido al juicio de tipicidad-, al ser el primero que condenó a uno de los sujetos que conforman la ya larga lista de personas que se han visto inmersas en causas de este tipo; y por otro lado, la perversión que está sufriendo la doctrina penal en cuanto al quebrantamiento de sus principios más básicos y garantistas.

He de advertir previamente que es necesario al sumergirse en el análisis del contenido que ahora nos ocupa realizar una abstracción subjetiva de la moralidad para enjuiciar socialmente los hechos que aquí se relatan, ya que como es patente “la justicia de los hombres es como trapo de inmundicia”. No puede llegar a distorsionar nuestra visión del Derecho Penal la simple reprobación de ciertos “comentarios”, “chistes” o, como en nuestro caso, “tweets”. Debemos ser capaces intelectualmente de diferenciar lo que es, sin justificación ética, un acto fruto del mal gusto, el humor satírico o la falta de integridad, de un delito que se incardina en la Sección Segunda del Capítulo VII del Título XXII, esto es: un delito de terrorismo.

El Derecho Penal y su función de control social no puede ser disociado de su intervención en el mundo de lo humano, pero el ius puniendi del Estado, es decir, el poder punitivo, debe limitarse a actuar sobre aquéllas actuaciones que escapan de los límites de la convivencia pacífica y social. Dicho poder punitivo, en yuxtaposición con esa limitación, debe garantizar por tanto dos de los principios básicos de cualquier ordenamiento jurídico-penal democrático: la intervención mínima y la proporcionalidad. Sin éstos, se exhibe ante nosotros la antesala de la censura y la represión intelectual. La intervención mínima entendida como la subsidiariedad que la sanción penal debe tener, sólo cuando no hay una vía alternativa a la solución de ciertas prácticas debe aparecer ésta. Y la proporcionalidad, como el contrapeso existente entre un bien jurídico afectado y el reproche concreto que se emita por esa actuación. Ambos principios parecen difuminarse al máximo cuando se trata de actuar contra la expresión de unos twitteros a los que pueden condenar, a una pena de entre un año a cuatro años y seis meses de prisión con la agravación incluida, por un hipotético delito cometido que para nada se asemeja al acto realizado, que no es más que un acto fruto del mal gusto.

Es conveniente traer aquí una pregunta que el Prof. MUÑOZ CONDE lanza: ¿cuántas personas respetables y héroes de hoy no pueden ser considerados terroristas y criminales mañana? Condenar o incluso imputar a personas por esos hechos supone cargar sobre sus hombros la estigmatización del que es investigado o posteriormente condenado por un delito de terrorismo, sin que, como a continuación veremos, concurra un delito de este calibre.

La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 ha traído novedades también en relación con el endurecimiento del juicio de reproche del delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación de las víctimas -artículo 578 CP- castigando estos delitos de uno a tres años de prisión y multa de doce a dieciocho meses con la accesoria del artículo 57. Pero, a mayor abundamiento, el apartado segundo del mismo artículo establece también como novedad la agravación del tipo cuando estas manifestaciones se produzcan a través de internet o las TIC con la elevación de la pena de hasta superior en grado. No puede soslayarse por tanto algo elemental que subyace en la intencionalidad del legislador en esta reforma: ejercer un mayor control penal sobre las expresiones reproducidas por los internautas en el nuevo mundo de las redes sociales; mundo que hasta ese momento se abstraía de la vigilancia y supervisión política.

En relación con lo anterior, parecía que hasta cierto punto la Audiencia Nacional asumía estas tesis de la ausencia de delito, ya que en sus sentencias ha absuelto a casi todos los imputados por escribir este tipo de tweets. Pero de la última condena en estos términos llevada a cabo por nuestro TS, motivada como consecuencia del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la sentencia 4/2017 contra el cantante de Def Con Dos cabe preguntarse: ¿en qué punto deja a los ciudadanos y a su libertad en correspondencia con la prevención general de este delito? ¿coarta nuestra libertad en cierto modo este precedente asentado por el TS por el “temor a poder ser condenado”?

El TS ya definió en su sentencia 656/2007 los conceptos que encierran el tipo del 578, que realmente contempla dos conductas diferenciadas: “enaltecer” y “justificar” o “humillar”. En primer lugar, enaltecer, tal y como establece el Diccionario de la lengua es ensalzar, es decir, engrandecer o elevar a alguien en un gran auge de dignidad, o realzar el mérito de alguien; por lo tanto, y en palabras del mismo Tribunal que años después condenará por unos tweets, “el sujeto activo con su comportamiento coloca a las acciones punibles, y a sus actores como modelo otorgándoles un valor de asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente”. En segundo lugar, otro verbo que utiliza el artículo es justificar, que según el mismo Diccionario, es probar una cosa con razones convincentes o con testigos o documentos y también rectificar o hacer justo algo. En tercer y último lugar, se nos presenta como un acto punible, “la realización de actos que entrañen descrédito (esto es, diminución o perdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas), menosprecio (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén), o humillación (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, esto es se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares”. Hay que resaltar aquí los múltiples ejemplos de los sujetos pasivos de este hipotético delito, como es Lucía Carrero Blanco, Irene Villa o el socialista Eduardo Madina entre otros, que no se han visto violentados en ningún momento y que ellos mismo incardinan dichas expresiones en el “mal gusto”, pero no más allá, y mucho menos en un delito de esta envergadura.

Pero con todo ello, para aquellos a los que aún les quede en pie algún resquicio de justificación respecto a la intervención del derecho penal para estos actos, a pesar de que en boca del propio TS del año 2007 no se acometen desde un punto de vista objetivo, aparece otro elemento fundamental en la subjetividad del supuesto delito: el dolo. Es decir, la intencionalidad dolosa de los twitteros de “enaltecer”, “justificar” o “humillar” en los términos anteriores. Y es aquí donde la sentencia 4/2017, en mi opinión, coloca al propio Derecho penal en un punto peliagudo, retrocediendo a un derecho penal puramente objetivo, sin analizar verdaderamente la intención del entonces concreto acusado, César Strawberry, y que sienta una práctica que en el futuro puede llevarnos a sucesivas condenas de este calado al establecer en el FJ.3 lo siguiente: “el art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. […] La afirmación de que César Montaña no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas […]; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo”

Esta arriesgada argumentación emitida por nuestro TS conlleva dos consecuencias claramente identificables y enlazadas: por un lado, el vacío de contenido del tipo subjetivo del injusto; y por otro, la renunciabilidad del derecho penal subjetivo, es decir, retroceder a un Derecho penal exclusivamente objetivo, justificando la intervención penal de todo hecho que prolifere una alteración sociológica, sin entrar a analizar fehacientemente la voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, esto es: enaltecer, justificar o humillar. Me parece fundamental analizar al menos en precario la primera consecuencia, ya que creo que es donde radica en parte, además de todos los anteriores, el motivo de por qué no existe delito en estos tweets que todos hemos ido leyendo por los diferentes medios. El dolo, que ya hemos definido qué es, está conformado por el elemento cognoscitivo y volitivo de forma acumulativa, y es necesario que ambos se materialicen en el hecho para admitir su concurrencia: el cognoscitivo que es que el sujeto debe saber qué es lo que hace, y el volitivo que es que consiguientemente debe querer realizarlo.

Por lo tanto, todo parece indicar que la hermenéutica utilizada por el TS sienta un mal precedente, rechazando en cierto modo lo que la doctrina penal ha asentado en una larga lucha por que en un Estado democrático de Derecho la punibilidad penal se reduzca a los límites más estrictos para conseguir así una sociedad libre y sin temores.

Con este intento -breve- de hacer ver por qué no hay delito desde un punto de vista puramente jurídico sólo quiero destacar la siguiente idea: en una sociedad democrática todo lo que pueda aparentar no estar amparado por la libertad de expresión o al menos que no esté envuelto de lo considerado “normal” desde un punto de vista moral no tiene por qué ser delictivo, pues como con todo lo relacionado con la moralidad, a veces se desvirtúa la racionalidad y se nos representa la parcialidad que debe evitarse cuando se trata de juzgar a una persona y que como desenlace puede terminar en una privación de uno de los bienes jurídicos más preciados para el ser humano: la libertad. Porque me pregunto: qué es lo normal sino más que una ilusión, ¿o acaso lo que es normal para una araña no es el caos para una mosca?

Es importante finalizar incidiendo en la disyuntiva que destacábamos al principio y que, en mi opinión, debe ser esencial en la personalidad de los ciudadanos de una particular democracia como la española, que ha sufrido y conoce desgraciadamente qué es sufrir el verdadero terrorismo: tener la capacidad de diferenciar lo que es, sin justificación ética, un acto fruto del mal gusto, el humor satírico o la falta de integridad; de un delito de terrorismo.

Sobre el autor

Sergio de la Herrán Ruiz-Mateos

- El peso de la razón, del argumento frente al dogma, que, por otro lado, constituye la esencia de una sociedad democrática.

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